本文作者何一平，工作单位系浙江省财政厅；凌磊，工作单位系浙江省人民医院；孙哲宁，工作单位系浙江省监狱管理局；王舒吟，工作单位系杭州市公共资源交易中心。

　　编者按

　　本文介绍了政府采购领域公平竞争审查的两重性，介绍了在《反垄断法》和《政府采购法》中公平竞争审查的区别以及基本原则。

　　一、政府采购领域公平竞争审查的两重性

　　政府采购领域公平竞争审查具有两重性：一是指《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）上的公平竞争审查；二是指《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）上的公平竞争审查。

　　《反垄断法》上的公平竞争审查，即《反垄断法》第五条所称的公平竞争审查。《反垄断法》第五条规定：“国家建立健全公平竞争审查制度。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查。”所称公平竞争审查制度，是指有关公平竞争审查的规范的总称，包括法律、行政法规、地方性法规、规章等规定的规范。国务院颁布自2024年8月1日起施行的《公平竞争审查条例》，是国家公平竞争审查制度基本和主要的规范性文件。《公平竞争审查条例》第二条规定，起草涉及经营者经济活动的法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件以及具体政策措施（以下统称“政策措施”），行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称“起草单位”）应当依照本条例规定开展公平竞争审查。本条对《反垄断法》第五条规定进行了两方面的具体化：一是“涉及市场主体经济活动的规定”，是指涉及经营者经济活动的法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件以及具体政策措施；二是“在制定涉及市场主体经济活动的规定时”，是指涉及市场主体经济活动的规定的起草阶段。据此，《反垄断法》上的公平竞争审查，具体是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在起草涉及经营者经济活动的法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件以及具体政策措施时，依照国家公平竞争审查制度所开展的公平竞争审查。法律特征主要有以下四个方面。一是公平竞争审查的主体是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。即仅仅限于行政主体，不包括行政主体以外的其他主体。二是公平竞争审查的对象是行政主体所起草的涉及经营者经济活动的法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件以及具体政策措施。即仅仅限于行政主体起草的有关经济领域的政策措施，不包括其他领域的政策措施。所称规范性文件，是指行政规范性文件，即行政主体起草的效力在规章之下的规范性文件。三是公平竞争审查的环节是涉及经营者经济活动的法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件以及具体政策措施的起草阶段。即起草环节，而不是正式发布之后。四是公平竞争审查的依据是国家建立的公平竞争审查制度。包括有关公平竞争审查的法律、法规、规章等法，以及依法制定的行政规范性文件。如上文所说，国务院《公平竞争审查条例》是国家公平竞争审查制度基本和主要的规范性文件。

　　本领域《反垄断法》上的公平竞争审查，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在起草有关政府采购的法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件以及具体政策措施时，依照国家公平竞争审查制度所开展的公平竞争审查。本领域的起草单位主要是指各级人民政府财政部门。

　　而本领域《政府采购法》上的公平竞争审查，是指本法所称的采购人在采购活动开始前，依照本法有关规定对其起草的采购文件是否符合本法第三条规定的公平竞争原则所进行的审查。根据《政府采购法》第三条规定，政府采购应当遵循公平竞争原则。竞争是供应商之间的竞争。而采购是采购人与供应商之间的交易活动。交易条件即采购需求以及资格条件，由采购人设定。据此，在政府采购活动中，采购人有公平对待供应商、维护供应商之间公平竞争的义务。采购人维护公平竞争义务的具体表达，主要是《政府采购法》第二十二条第二款但书所规定的采购人不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。对以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形，《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）第二十条以“列举+兜底条款”的方式作出了规定。不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇，是对采购人设定采购需求以及供应商资格条件的要求。根据财政部《政府采购需求管理办法》（财库〔2021〕22号）第六条规定，本办法所称采购需求，是指采购人为实现项目目标，拟采购的标的及其所需要满足的技术、商务要求；技术要求是指对采购标的的功能和质量要求，包括性能、材料、结构、外观、安全，或者服务内容和标准等;商务要求是指取得采购标的的时间、地点、财务和服务要求，包括交付（实施）的时间（期限）和地点（范围），付款条件（进度和方式），包装和运输，售后服务，保险等。采购文件是采购人所设定的采购需求以及供应商资格条件的载体，包括采购公告、招标文件、谈判文件、磋商文件等。在采购活动开始前对采购文件进行公平竞争审查，是采购人履行维护政府采购活动公平竞争义务的基本要义。

　　《政府采购需求管理办法》于其第四章建构了比较完备的有关采购文件的事前审查制度，其中的重点审查，主要就是公平竞争审查。根据本办法第二十九条规定，采购人应当建立审查工作机制，在采购活动开始前，针对采购需求管理中的重点风险事项，对采购需求和采购实施计划进行审查，审查分为一般性审查和重点审查；对于审查不通过的，应当修改采购需求和采购实施计划的内容并重新进行审查。根据本办法第三十四条第二款规定，采购文件应当按照审查通过的采购需求和采购实施计划编制。而根据本办法第三十一条规定，重点审查是在一般性审查的基础上进行的非歧视性审查、竞争性审查、采购政策审查、履约风险审查以及采购人或者主管预算单位认为应当审查的其他内容五个方面的审查。非歧视性审查，主要审查是否指向特定供应商或者特定产品，包括资格条件设置是否合理，要求供应商提供超过2个同类业务合同的，是否具有合理性；技术要求是否指向特定的专利、商标、品牌、技术路线等；评审因素设置是否具有倾向性，将有关履约能力作为评审因素是否适当。竞争性审查，主要审查是否确保充分竞争，包括应当以公开方式邀请供应商的，是否依法采用公开竞争方式；采用单一来源采购方式的，是否符合法定情形；采购需求的内容是否完整、明确，是否考虑后续采购竞争性；评审方法、评审因素、价格权重等评审规则是否适当。采购政策审查，主要审查进口产品的采购是否必要，是否落实支持创新、绿色发展、中小企业发展等政府采购政策要求。非歧视是公平的核心要义，因此非歧视性审查是公平竞争审查的核心。充分竞争是公平竞争的基础，因此竞争性审查是公平竞争审查的基础性内容。而采购政策是对市场失灵的校正，目的是实现实质公平，因此采购政策审查是公平竞争审查不可或缺的内容。

　　应当指出的是，根据《政府采购需求管理办法》第三十三条规定，一般性审查和重点审查的具体采购项目范围，由采购人根据实际情况确定；主管预算单位可以根据本部门实际情况，确定由主管预算单位统一组织重点审查的项目类别或者金额范围。属于本办法第十一条规定范围的采购项目，应当开展重点审查。换言之，开展重点审查（公平竞争审查）的采购项目，包括本办法第十一条规定范围的采购项目，以及采购人或者主管预算单位确定的采购项目。这是否意味着，除本办法第十一条规定应当开展重点审查（公平竞争审查）的采购项目以及采购人或者主管预算单位确定开展重点审查（公平竞争审查）的采购项目外，其他采购项目就不需要进行《政府采购法》上的公平竞争审查？本文作者认为，不能如此理解。《政府采购法》第三条规定的公平竞争原则是政府采购法的基本原则，适用于所有政府采购项目。换言之，但凡政府采购项目，采购人均应当对采购文件开展公平竞争审查，以确保采购活动的公平竞争。但是，《政府采购需求管理办法》第十一条规定范围的采购项目，以及采购人或者主管预算单位确定按照本办法审查的采购项目，应当严格按照本办法的规定进行重点审查（公平竞争）。其他采购项目是否符合公平竞争原则，采购人可以不按照本办法的规定进行审查，而是可以通过自行制定的简易程序进行审查。

　　二、政府采购领域两法上公平竞争审查的区别

　　政府采购领域两法上公平竞争审查的主要区别有如下几个方面。

　　（一）公平竞争审查的主体不同

　　《反垄断法》上公平竞争审查的主体仅仅限于行政主体，包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，主要是各级人民政府财政部门。《政府采购法》上公平竞争审查的主体是政府采购的采购人。根据《政府采购法》第六条、第三十三条，《政府采购法实施条例》第二十九条等规定，采购人就是《中华人民共和国预算法》上的预算单位，包括党的机关、人大机关、行政机关、监察机关、政协机关、审判机关、检察机关、各民主党派机关、各人民团体和事业单位等各类预算单位。根据《政府采购法》第二条第二款、第四款，第四十三条第一款、第七十九条，以及《政府采购法实施条例》第七十六条规定，采购人在政府采购活动中的身份是民事主体而不是行政主体。《政府采购法》第二条第二款规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”第二条第四款规定：“本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。”第四十三条第一款规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”第七十九条规定：“政府采购当事人有本法第七十一条、第七十二条、第七十七条违法行为之一，给他人造成损失的，并应依照有关民事法律规定承担民事责任。”《政府采购法实施条例》第七十六条规定：“政府采购当事人违反政府采购法和本条例规定，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”很显然，我国《政府采购法》对政府采购合同的定性是民事合同，并且合同订立、履行等行为均是民事行为。合同订立行为是指采用公开招标、邀请招标等法定采购方式订立合同的行为。有关政府采购合同的性质，学界一直有民事合同论、行政协议论、双阶理论等理论。

　　本文作者认为，我国政府采购立法采民事合同论，而未采行政协议论、双阶理论，恰恰也是行政协议论、双阶理论的内在逻辑的要求。我国《政府采购法》中的采购人具有广泛性。如立法将政府采购合同定性为行政协议，会带来宪法性难题。根据行政协议理论和有关司法解释，所谓行政协议，必有一方主体恒定是行政机关或者法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织，即行政主体。如立法将政府采购合同定性为行政协议，则上述各类预算单位在政府采购活动中就都成了行政主体，并且都有可能成为行政诉讼的被告。党的机关、人大机关即立法机关、政协机关、审判机关、各民主党派机关等成为行政主体或者行政诉讼被告，应是我国行政法和行政诉讼法理论无法包容和接受的。如立法仅仅将行政机关的政府采购合同定性为行政协议，而将行政机关之外的预算单位的政府采购合同定性为民事合同，则会出现相同项目的采购合同，仅仅因采购人不同而性质不同。即采购人是行政机关的，采购合同是行政协议；而采购人是非行政机关的，采购合同是民事合同。如此区别对待，在法理上讲不通。比如：同样的单位物业管理服务采购合同，如果将行政机关的采购合同认定为行政协议，而将其他单位的采购合同认定为民事合同，显然是荒谬的。我国政府采购立法也不可能引入双阶理论，将采购人订立合同的行为定性为行政行为，而将采购人履行合同的行为定性为民事行为。根据行政法理论和有关规定，所谓行政行为，其主体即行政主体，也恒定是行政机关或者法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织。将采购人订立合同的行为定性为行政行为，实际上是将上述各类预算单位都定性为行政主体，同样会带来宪法性难题。因此，无论是根据行政协议论还是双阶理论，我国政府采购立法恰恰应将政府采购合同定性为民事合同，包括合同订立、履行等行为均是民事行为。

　　（二）公平竞争审查的对象不同

　　《反垄断法》上公平竞争审查的对象是行政主体起草的涉及经营者经济活动的有关政府采购的法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件以及具体政策措施。《政府采购法》上公平竞争审查的对象是采购人起草的有关采购项目的采购文件。采购项目的采购文件不可能是法律、行政法规、地方性法规、规章。采购项目的采购文件，也不可能是行政规范性文件。行政规范性文件同法一样具有抽象性和反复适用性。而采购项目的采购文件是采购人各具体采购项目的采购文件的统称，不同的采购项目需要制定不同的采购文件，采购文件具有具体性和一次适用性。《反垄断法》上公平竞争审查的对象还包括行政主体起草的“具体政策措施”。采购文件是否可能是“具体政策措施”呢？在实践中有将采购文件认定为“具体政策措施”并要求按照《公平竞争审查条例》开展《反垄断法》上的公平竞争审查的做法。

　　本文作者认为，这是对法律的误解。采购文件也不可能是《公平竞争审查条例》所称的“具体政策措施”，即《反垄断法》上公平竞争审查的对象。作为《反垄断法》上公平竞争审查对象的“具体政策措施”，其制定主体是行政主体。行政主体制定“具体政策措施”是履行行政职能的行政行为，其制定的“具体政策措施”具有行政性。而我国《政府采购法》中的采购人，具有广泛性，在政府采购活动中的身份是民事主体，在政府采购活动中的行为是民事行为。采购人制定采购项目的采购文件的行为不可能是行政行为，其制定的采购文件也不可能具有行政性。采购人发出的采购项目的采购文件属于民法典所称的要约邀请。如将采购人制定采购文件的行为定性为行政行为，会带来上文所说的宪法性难题；如仅仅将作为采购人的行政机关制定采购文件的行为定性为行政行为，而将其他采购人制定采购文件的行为定性为民事行为，在法理上也讲不通。同时，行政主体制定“具体政策措施”，是履行行政职能的行政行为，只能是为了社会公共利益，而不能是为了本单位的利益。而采购人制定采购文件，首先是为了本单位的利益，采购人负有依法确保本单位利益最大化的义务。行政机关以及法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织中的预算单位为社会公众提供公共服务的采购行为，虽然直接目的是履行行政职能，但是应当认定为以私法方式履行行政职能的行为，而不宜认定为行政行为。正因为行政主体制定“具体政策措施”是行政行为，所以必须有明确的上位法依据，法无授权不可为。而采购人制定采购文件，因是民事行为，法不禁止便自由。

　　（三）审查的法律依据不同

　　政府采购领域《反垄断法》上的公平竞争审查，审查的依据是《反垄断法》《政府采购法》《公平竞争审查条例》《政府采购法实施条例》等规定。《政府采购法》是制定本领域行政法规、地方性法规、规章、规范性文件以及具体政策措施的依据。《政府采购法实施条例》是制定本领域地方性法规、规章、规范性文件以及具体政策措施的依据。本领域有关公平竞争的规定是本领域公平审查的特别规定。《反垄断法》《公平竞争审查条例》等一般规定与《政府采购法》《政府采购法实施条例》等特别规定不一致的，优先适用特别规定。而《政府采购法》上的公平竞争审查，即采购人在采购活动开始前对采购文件的公平竞争审查，审查的依据是《政府采购法》《政府采购法实施条例》等有关政府采购的法律、法规、规章以及规范性文件。如上文所说，采购文件并非《反垄断法》上公平竞争审查制度所称的政策措施。因此，制定采购文件不受《反垄断法》《公平竞争审查条例》等法律法规的约束，不存在对《反垄断法》《公平竞争审查条例》等法律法规的适用，不得将《反垄断法》《公平竞争审查条例》等法律法规有关公平竞争审查标准的规定作为认定采购文件是否违反《政府采购法》上公平竞争原则的直接依据。但是，《反垄断法》《公平竞争审查条例》等法律法规有关公平竞争审查标准的规定，可以并且应当作为认定采购文件是否违反《政府采购法》上公平竞争原则的间接依据。如上文所说，采购人维护公平竞争义务的具体表达，主要是指《政府采购法》第二十二条第二款但书所规定的采购人不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的义务。对以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形，《政府采购法实施条例》第二十条以“列举+兜底条款”方式作出规定。哪些情形属于本条兜底条款即第八项所规定的以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商的情形，可以并且应当参照《反垄断法》《公平竞争审查条例》等法律法规所规定的公平竞争审查标准作出认定。其中的法理是除法律、行政法规另有规定外，经济领域公平竞争的认定标准应当是一致的。

　　三、政府采购领域两法上公平竞争审查的基本原则

　　对起草单位起草的有关政府采购的政策措施，应当坚持凡出必审、凡审必严原则，严格按照《政府采购法》《反垄断法》《政府采购法实施条例》《公平竞争审查条例》等法律法规开展公开竞争审查。未按照规定进行公平竞争审查或者经公平竞争审查认为违反有关规定的，不得提请审议或者制定出台。此乃国家建立公平竞争审查制度的重要性所决定。《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）指出，公平竞争是市场经济的基本原则，是市场机制高效运行的重要基础。建立公平竞争审查制度有四个方面的重要性和紧迫性。

　　一是深入推进经济体制改革的客观需要。建立公平竞争审查制度，防止政府过度和不当干预市场，有利于保障资源配置依据市场规则、市场价格、市场竞争实现效益最大化和效率最优化。二是全面推进依法治国的有力保障。建立公平竞争审查制度，健全行政机关内部决策合法性审查机制，有利于保证政府行为符合相关法律法规要求，确保政府依法行政。三是实现创新驱动发展的必然选择。建立公平竞争审查，大力消除影响公平竞争、妨碍创新的各种制度束缚，有利于为大众创业、万众创新营造公平竞争的市场环境。四是释放市场主体活力的有效举措。建立公平竞争审查制度，降低制度性交易成本，克服市场价格和行为扭曲，有利于调动各类市场主体的积极性和创造性，培育和催生经济发展新动能。同时，我国对政策措施即法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件以及具体政策措施是否存在违反公平竞争的问题缺乏完备的事后审查机制，也要求强化起草单位对其所起草的政策措施的事前公平竞争审查。本领域的起草单位主要是各级人民政府财政部门。

　　但是，对采购人起草采购文件的公平竞争审查，应当坚持全面审查和重点审查相结合原则，不应过度要求采购人对采购文件进行事前的公平竞争审查。所谓全面审查，是指应当对所有采购项目的采购文件进行公平竞争审查，而不是仅仅对部分采购项目的采购文件进行公平竞争审查。所谓重点审查，是指对不同类别的采购项目的采购文件，审查的强度应当有所区别。具体分为以下两种情况。

　　一是《政府采购需求管理办法》第十一条第一款规定范围的采购项目，以及采购人或者主管预算单位确定按照本办法的规定进行审查的采购项目，采购文件应当严格按照本办法的规定进行本办法所称的重点审查（公平竞争）。应当指出的是，采购人特别是主管预算单位在确定按照本办法的规定进行审查的采购项目范围时，应当适度、合理，而不得不切实际，尤其不得简单地按照采购金额大小“一刀切”。除本办法第十一条第一款规定的采购项目外，其他采购金额比较大的采购项目，都依照本办法的规定进行审查，也实无必要。二是对上述采购项目以外的采购项目的采购文件是否符合公平竞争原则，可以不按照本办法的规定进行审查，而是通过本单位制定的简易程序进行审查。

　　对采购人起草采购文件的公平竞争审查，实行全面审查和重点审查相结合的原则，实际上讲求的是适度原则。理由有三个方面。一是采购人在对采购文件进行公平竞争审查时会面临本单位利益与潜在的交易相对方利益之间平衡的两难选择。在政府采购活动中，采购人是与供应商相对一方的交易主体，依法有自身的经济利益。作为财政性资金的使用者，采购人也有实现本单位利益最大化的法定义务。采购人对采购文件进行公平竞争审查是采购人的内部审查、自我审查，主要目的是维护潜在交易相对方的利益。采购人与潜在交易相对方的利益并非一致，而是冲突和对立的。要求采购人对采购文件进行公平竞争审查，实际上是要求采购人平衡自己与潜在对方之间的利益。过度要求采购人自己对采购文件进行公平竞争审查，势必强人所难，从而流于形式。

　　二是采购人对采购文件进行公平竞争审查的专业能力有限。政府采购领域专业化水平不高，是不争的事实，也并非一朝一夕能够改变。对采购文件进行公平竞争审查是非常专业的活动，采购人往往不具备公平竞争审查的专业能力。虽然采购人可以建立相关专家和第三方机构参与审查的工作机制，但是因专家不专、专家责任制度不完善、第三方机构专业能力不足和契约精神缺失等原因，相关专家和第三方机构参与审查的实际意义非常有限，往往是走过场。

　　三是在《政府采购法》已经建立质疑、投诉制度的情况下，过度要求采购人事前对采购文件进行公平竞争审查势必牺牲采购效率。采购效率是政府采购法的重要价值追求。采购效率低一直以来饱受诟病。《政府采购法》中的质疑、投诉制度是保障采购文件、采购过程等符合公平竞争原则的专门制度。实践证明，也是比较有效的制度。特别是投诉由独立于采购交易双方的行政监管部门负责处理，是对市场主体公平竞争的有力保障。在《政府采购法》已经建立质疑、投诉制度的情况下，过度要求采购人事先对采购文件进行公平竞争审查，无疑降低了采购效率。《政府采购需求管理办法》第三十三条限定依照本办法的规定进行重点审查（公平竞争审查）的项目范围，道理就在于追求政府采购法公平价值与效率价值之间的平衡。在政府采购实践中，一方面，存在供应商恶意质疑、投诉现象；另一方面，也存在善良供应商质疑、投诉权保障不充分的问题。两者均是对本领域公平竞争的损害。在《政府采购法》已经设置质疑、投诉制度的情况下，如不积极发挥其对公平竞争的有效保障作用，过度要求采购人事先对采购文件进行公平竞争审查，无疑是本末倒置。为此，各级人民政府财政部门应当双向发力，一方面，积极惩治恶意质疑、投诉现象，加大对损害本领域公平竞争秩序行为的打击力度；另一方面，切实采取有效措施畅通质疑、投诉渠道，着力维护善良供应商的质疑、投诉权，充分发挥质疑、投诉制度对本领域公平竞争的保驾护航作用。